RECLAMACIONES INTERINOS Y PERSONAL LABORAL ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
DOCTRINA TRIBUNAL SUPREMO INDEFINIDO NO FIJO
El Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de junio de 2021, Recurso 3263/2019, ha establecido que por norma general los trabajadores que hayan recibido varios nombramientos, o que hayan permanecido durante un período injustificadamente largo en el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido, y que además hayan desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, superando el plazo de los 3 años que fija el EBEP, deben ser reconocidos como "indefinidos no fijos".
El Fundamento de Derecho CUARTO, hace un buen resumen de la Doctrina de dicho Tribunal. La novedad es fijar dicho plazo para entender que independientemente de Fraudes a la Contratación, a partir de los 3 años se debe considerar la condición de "indefinido no fijo".
REAL DECRETO-LEY JULIO 2021
Una vez vista la Sentencia, el Gobierno se ha apresurado a publicar el Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Esta Legislación permite aplicar la automaticidad a los 3 años para ser considerado indefinido no fijo y cobrar las indemnizaciones de despido pero plantea 3 trampas muy importantes:
La primera, la obligatoriedad de presentarse a la OPE de la plaza vacante para poder cobrar dicha indemnización.
La segunda que restringe la indemnización a 20 días por año trabajado con el límite de 12 mensualidades.
La tercera, y más importante, que contradice al Tribunal Supremo, y la automaticidad solo se aplica a quienes empiezan su contrato o nombramiento a partir del 7 de julio de 2021. Es decir, que hasta 2024 nadie se va a ver afectado por dicha norma tal como consta en la Disposición Transitoria Segunda, sobre los Efectos:
"Las previsiones contenidas en el artículo 1 de este real decreto-ley serán de aplicación únicamente respecto del personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor."
LEY DICIEMBRE 2021
Posteriormente se ha publicado la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, la cual en su preambulo anticipa la farsa que supone esta Ley en relación con la responsabilidad de los políticos que gobiernan dichas Administraciones, los abusos siguen impunes, el único que paga es el herario público:
"El objetivo de la reforma es situar la tasa de temporalidad estructural por debajo del 8 por ciento en el conjunto de las Administraciones Públicas españolas, actuando la reforma en tres dimensiones: adopción de medidas inmediatas para remediar la elevada temporalidad existente, articulación de medidas eficaces para prevenir y sancionar el abuso y el fraude en la temporalidad a futuro y, por último, potenciación de la adopción de herramientas y una cultura de la planificación para una mejor gestión de los recursos humanos."
La reforma contenida en la Ley se inspira en los siguientes principios ordenadores: apuesta por lo público, dotando a la Administración del marco jurídico necesario para prestar con garantía y eficacia los servicios públicos; profesionalización del modelo de empleo público, con el centro en el personal funcionario de carrera y la delimitación de los supuestos de nombramiento de personal temporal; mantenimiento de la figura de personal funcionario interino, estableciendo su régimen jurídico de cara a garantizar la adecuada utilización de esta modalidad de personal y exigencia de responsabilidad de la Administración ante una inadecuada utilización de la figura de personal funcionario interino, contribuyendo por otra parte, a impulsar y fortalecer una adecuada planificación de recursos humanos.
Esta Ley pretende, con pleno respeto a la normativa presupuestaria, reforzar el carácter temporal de la figura del personal interino; aclarar los procedimientos de acceso a la condición de personal interino; objetivar las causas de cese de este personal e implantar un régimen de responsabilidades que constituya un mecanismo proporcionado, eficaz y disuasorio de futuros incumplimientos que, además, permita clarificar cualquier vacío o duda interpretativa que la actual regulación haya podido generar.
En cuarto lugar, se endurecen las previsiones legales en cuanto a la duración máxima del nombramiento del personal interino por vacante, como medida preventiva para evitar un uso abusivo de esta figura para ejercer funciones de carácter permanente o estructural. De este modo, las plazas vacantes desempeñadas por personal funcionario interino deberán necesariamente ser objeto de cobertura mediante cualquiera de los mecanismos de provisión o movilidad previstos en la normativa de cada Administración Pública, priorizando la cobertura reglada por personal funcionario de carrera.
De no cumplirse lo anterior, transcurridos tres años desde el nombramiento se producirá el cese del personal funcionario interino y la vacante sólo podrá ser ocupada por personal funcionario de carrera, salvo que el correspondiente proceso selectivo quede desierto, en cuyo caso se podrá efectuar otro nombramiento de personal funcionario interino.
Excepcionalmente, el personal funcionario interino podrá permanecer en la plaza que ocupe temporalmente, siempre que se haya publicado la correspondiente convocatoria dentro del plazo de los tres años a contar desde la fecha del nombramiento del funcionario interino y sea resuelta conforme a los plazos establecidos en el artículo 70 del TREBEP. En este supuesto podrá permanecer hasta la resolución de la convocatoria, sin que su cese dé lugar a compensación económica.
Para finalizar, el apartado Tres de este artículo 1 introduce en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público una nueva disposición adicional decimoséptima, en la que se prevé un régimen de responsabilidades en caso de incumplimiento de las medidas anteriormente enunciadas e introducidas en el artículo 10 del citado texto legislativo.
Así, se refuerza el contenido de esta reforma normativa, de manera que las actuaciones irregulares en la aplicación del artículo 10 darán lugar a la exigencia de responsabilidades que procedan de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas, constituyendo un mecanismo proporcionado, eficaz y disuasorio para el cumplimiento del deber de evitar abusos en la temporalidad del personal al servicio de las Administraciones Públicas, en cumplimiento de la cláusula 5.ª del Acuerdo Marco.
La premisa de partida sobre la que se fundamenta la disposición es la de la nulidad de pleno derecho de toda actuación cuyo contenido incumpla directa o indirectamente los plazos máximos de permanencia como personal temporal, sea mediante acto, pacto, acuerdo o disposición reglamentaria, o a través de las medidas que se adopten en su cumplimiento.
El incumplimiento de los plazos máximos de permanencia, además, dará lugar a una compensación económica para el personal temporal, que será equivalente a veinte días de sus retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades. El derecho a esta compensación nacerá a partir de la fecha del cese efectivo, no habiendo derecho a compensación en caso de que la finalización de la relación de servicio sea por causas disciplinarias o por renuncia voluntaria.
Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de las responsabilidades que puedan proceder de acuerdo con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas, así como del necesario establecimiento de criterios de actuación que permitan dar cumplimiento de manera coordinada a los mandatos incluidos en la disposición.
Asimismo, se recogen las medidas que contemplan, en línea con la jurisprudencia del TJUE, sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias. Se establece en primer término la obligación que corresponde a las Administraciones Públicas de evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal y nombramientos de personal funcionario interino, para lo cual promoverán la adopción de criterios de actuación y una actuación coordinada de los órganos con responsabilidades en materia de gestión de personal. Seguidamente se dispone que las actuaciones irregulares en la presente materia darán lugar a la exigencia de las responsabilidades que procedan de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas. En tercer lugar, se contempla la nulidad de pleno derecho de todo acto, pacto, acuerdo o disposición reglamentaria, así como las medidas que se adopten en su cumplimiento o desarrollo, cuyo contenido directa o indirectamente suponga el incumplimiento por parte de la Administración de los plazos máximos de permanencia como personal temporal. En cuarto lugar, en el caso de las interinidades por vacante se establece que, transcurridos tres años desde el nombramiento, se producirá el fin de la relación de interinidad, y la vacante sólo podrá ser ocupada por personal funcionario de carrera, salvo que el correspondiente proceso selectivo quede desierto. Por último, se prevé un régimen de compensaciones aplicable tanto al personal funcionario interino como al personal laboral temporal en los supuestos de incumplimiento de los plazos máximos de permanencia."
Estas supuestas medidas de control son papel mojado, puesto que no concretan ninguna responsabilidad sobre las administraciones incumplidoras, y menos aún sobre los cargos políticos de las mismas. Otra vez más, nos encontramos con una declaración de intenciones sin ninguna medida concreta, por lo que se deja indefenso al personal laboral o funcionario interino al que se le obliga a reclamar solo contra la Administración la falta de convocatorias por superación de plazos, las responsabilidades o la nulidad de los actos que incumplan dicha Ley. Las corruptelas habituales de los políticos en beneficio de amigos y familiares quedan impunes. Todo esto se ha traducido en una Disposición adicional decimoséptima en el Estatuto Básico del Empleado Público:
" Medidas dirigidas al control de la temporalidad en el empleo público.
1. Las Administraciones Públicas serán responsables del cumplimiento de las previsiones contenidas en la presente norma y, en especial, velarán por evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal y los nombramientos de personal funcionario interino.
Asimismo, las Administraciones Públicas promoverán, en sus ámbitos respectivos, el desarrollo de criterios de actuación que permitan asegurar el cumplimiento de esta disposición, así como una actuación coordinada de los distintos órganos con competencia en materia de personal.
2. Las actuaciones irregulares en la presente materia darán lugar a la exigencia de las responsabilidades que procedan de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas.
3. Todo acto, pacto, acuerdo o disposición reglamentaria, así como las medidas que se adopten en su cumplimiento o desarrollo, cuyo contenido directa o indirectamente suponga el incumplimiento por parte de la Administración de los plazos máximos de permanencia como personal temporal será nulo de pleno derecho.
4. El incumplimiento del plazo máximo de permanencia dará lugar a una compensación económica para el personal funcionario interino afectado, que será equivalente a veinte días de sus retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades. El derecho a esta compensación nacerá a partir de la fecha del cese efectivo y la cuantía estará referida exclusivamente al nombramiento del que traiga causa el incumplimiento. No habrá derecho a compensación en caso de que la finalización de la relación de servicio sea por causas disciplinarias ni por renuncia voluntaria.
5. En el caso del personal laboral temporal, el incumplimiento de los plazos máximos de permanencia dará derecho a percibir la compensación económica prevista en este apartado, sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder por vulneración de la normativa laboral específica.
Dicha compensación consistirá, en su caso, en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El derecho a esta compensación nacerá a partir de la fecha del cese efectivo, y la cuantía estará referida exclusivamente al contrato del que traiga causa el incumplimiento. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.
No habrá derecho a la compensación descrita en caso de que la finalización de la relación de servicio sea por despido disciplinario declarado procedente o por renuncia voluntaria."
Visto que una vez más hemos sido engañados con un campaña publicitaria sobre las bondades de esta Ley, y sobre la consolidación de los puestos de trabajo de los funcionarios interinos, vamos a explicar las trampas de la Ley.
PLAZAS OCUPADAS ANTES DEL 31 DE DICIEMBRE DE 2017.
Por un lado el artículo 2 prevee la convocatoria de las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020.
Deberán aprobarse y publicarse en los respectivos diarios oficiales antes del 1 de junio de 2022 y serán coordinados por las Administraciones Públicas competentes.
La publicación de las convocatorias de los procesos selectivos para la cobertura de las plazas incluidas en las ofertas de empleo público deberá producirse antes del 31 de diciembre de 2022.
La resolución de estos procesos selectivos deberá finalizar antes del 31 de diciembre de 2024.
El sistema de selección será el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en la fase de oposición, en el marco de la negociación colectiva establecida en el artículo 37.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
En el caso de no aprobarse, publicarse, resolverse, incumplirse los porcentajes del concurso o los principios de concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad queda de la mano del funcionario interino iniciar las actuaciones judiciales pertinentes. Las actuaciones discriminatorias en fase de concurso primando la valoración de meritos exclusivos en beneficio de amigos y familiares siguen impunes.
PLAZAS OCUPADAS ANTES DEL 1 DE ENERO DE 2016.
Las Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP, por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016.
En resumen, nos encontramos que todas las plazas deben pasar por un sistema de concurso-oposición o concurso. Esto significa que NINGUNA PLAZA DE UN FUNCIONARIO INTERINO SE VA A CONSOLIDAR COMO FUNCIONARIO DE CARRERA DE FORMA AUTOMATICA COMO SE HA VENDIDO POR TODOS LOS POLÍTICOS Y LOS SINDICATOS UGT Y CCOO. Todas las plazas de esa tasa de entre un 30 y 50% de temporalidad que existen en la Administración Pública salen a oferta pública de empleo por lo que puedes perder tu trabajo si no consigues más méritos que el resto de inscritos en la convocatoria. Esta situación esta pensada para beneficiar a amigos y familiares de los políticos responsables de las Administraciones Públicas. Los políticos se han hecho un traje a medida para protegerse legalmente en un Fraude masivo.
Los funcionarios del primer grupo cuyas plazas están ocupadas antes del 31 de diciembre de 2017 están más protegidos puesto que afortunadamente tienen un 60% de puntuación en fase oposición que va a permitir evitar a los inútiles y enchufados que llevan en la Administración años a costa de nombramientos a dedo beneficiandose de las interinidades de mayor duración. Si te molesta lo que decimos eres parte de esa minoría privilegiada. No nos llames, no te vamos a defender.
El segundo grupo cuyas plazas están ocupadas antes del 1 de enero de 2016 lo tienen más dificil para evitar perder su plaza en beneficio de un inútil enchufado de los que hemos mencionado. Solo les queda vigilar las convocatorias e impugnar las mismas en cuanto observen que se valoren meritos discriminatorios. Es decir, que todas las convocatorias en las que se otorgue valor a meritos que sean particularisimos de personas concretas deben impugnarse en tiempo y plazo. Es la única forma de poder proteger tus opciones de conseguir la plaza de funcionario que te corresponde. Evidentemente, esto supone un costo enorme para un particular aislado por lo que aconsejamos unificar fuerzas y compartir los gastos de dichas reclamaciones ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
INDEMNIZACIÓN EN CASO DE NO CONSEGUIR PLAZA
No olvides, que aunque las convocatorias sean convocadas con méritos no discriminatorios, otra persona con mayores méritos puede acceder a la plaza. En ese caso, la nueva Ley preveé como compensación económica, equivalente a veinte días de retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades. La no participación en el proceso selectivo de estabilización no dará derecho a compensación económica en ningún caso.
PLAZO MÁXIMO INTERINIDAD 3 AÑOS, SALIDA SIN INDEMNIZACIÓN.
En todo caso, la nueva redacción del artículo 10 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, dice:
"En todo caso, la Administración formalizará de oficio la finalización de la relación de interinidad por cualquiera de las siguientes causas, además de por las previstas en el artículo 63, sin derecho a compensación alguna:
a) Por la cobertura reglada del puesto por personal funcionario de carrera a través de cualquiera de los procedimientos legalmente establecidos.
b) Por razones organizativas que den lugar a la supresión o a la amortización de los puestos asignados.
c) Por la finalización del plazo autorizado expresamente recogido en su nombramiento.
d) Por la finalización de la causa que dio lugar a su nombramiento.
4. En el supuesto previsto en el apartado 1.a), las plazas vacantes desempeñadas por personal funcionario interino deberán ser objeto de cobertura mediante cualquiera de los mecanismos de provisión o movilidad previstos en la normativa de cada Administración Pública.
No obstante, transcurridos tres años desde el nombramiento del personal funcionario interino se producirá el fin de la relación de interinidad, y la vacante solo podrá ser ocupada por personal funcionario de carrera, salvo que el correspondiente proceso selectivo quede desierto, en cuyo caso se podrá efectuar otro nombramiento de personal funcionario interino.
Excepcionalmente, el personal funcionario interino podrá permanecer en la plaza que ocupe temporalmente, siempre que se haya publicado la correspondiente convocatoria dentro del plazo de los tres años, a contar desde la fecha del nombramiento del funcionario interino y sea resuelta conforme a los plazos establecidos en el artículo 70 del TREBEP. En este supuesto podrá permanecer hasta la resolución de la convocatoria, sin que su cese dé lugar a compensación económica."
RECLAMACIÓN CONDICIÓN INDEFINIDO NO FIJO
Por lo tanto, ahora más que nunca hay que reclamar la condición de indefinido no fijo, fundamentalmente para presionar para modificar la nueva Ley y que tenga aplicación directa a quienes llevan actualmente más de 3 años trabajando y exista derecho a indemnización. Todo ello sin olvidar, que si no se supera ese plazo pero existe un Fraude de Ley en la contratación, también se debe considerar la situación de "indefinido no fijo".
En junio de 2021 la Sentencia de la Sala Séptima del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio en el asunto C-726/19 abre las puertas a una reinterpretación jurisprudencial sobre la posibilidad de ser "indefinido no fijo" para el personal al servicio de las administraciones públicas que supere el plazo de 3 años previsto en el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público. Este tipo de reclamaciones tienen un gran interés puesto que suponen en la práctica que si se extingue la relación de trabajo se tiene derecho al cobro de la indemnización por despido. Esta Sentencia fue debatida por el Pleno del Tribunal Supremo el 22 de junio de 2021 a efectos de fijar la Doctrina que os hemos expuesto más arriba.
En mayo de 2020 pusimos a vuestra disposición esta información vistas las numerosas consultas en la materia. Sonaban promesas de que era posible conseguir la fijeza en plantilla de los interinos, lo que era completamente incierto, y decidimos informar. Nuestro objetivo, evitar el engaño de algunos profesionales cuyas promesas animaban a litigar para conseguir un imposible. Evidentemente, previo abono de cuantiosas sumas de dinero de personas desesperadas por su situación. Aprovecharse de la desesperación de la gente es despreciable. En febrero de 2021, se ha confirmado nuestra advertencia de que conseguir la fijeza en plantilla, y menos por el paso del tiempo, no era jurídicamente viable. Todavía quedan afectados, pendientes de juicio, cuyo resultado es evidente vistas las repetitivas Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Aquellos que prometían lo imposible ahora reculan, y peregrinan por instituciones públicas para pedir una solución política puesto que jurídicamente no hay camino. Ahora hay que dar la cara ante los clientes. En resumen, piden lo que nosotros anunciábamos hace tiempo, una solución que solo puede conseguirse por la vía de la movilización como, por ejemplo, la que os facilitamos por medio de modelos de reclamaciones. Esperemos que no se embauque a nadie más. La condición de “indefinido no fijo” es posible, desde junio de 2021 por superar el plazo de 3 años como interino o por existir un Fraude de Ley en la contratación. Hay que recordar que la Jurisdicción Social es gratuita para los trabajadores y no se necesita ni Abogado ni Procurador para la presentar la Demanda o celebrar la Vista Oral. En junio de 2021 en una huida hacia adelante estos profesionales siguen clamando por la posibilidad de obtener la fijeza. Ahora se basan en un Auto del TJUE de 2 de junio de 2021, de donde extraen de tres apartados conclusiones singulares que nadie avala y se inventan, un termino que no recoge ninguna Sentencia o Ley, el Fijo a Extinguir, que es lo mismo pero con otro nombre que el Indefinido No Fijo. La realidad a día de hoy es que no hay ni una Sentencia del Tribunal Supremo que avale esa tesis. Ni la hay, ni hay visos de que exista. Pretender que como sanción a una administración pública se le obligue a dar una plaza fija carece de cualquier sentido y atenta contra los principios de igualdad, mérito y capacidad.
FIJO DE PLANTILLA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO NOVEDOSA 2021-2022
La Sentencia 1112/2021 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 16 de noviembre de 2021, Recurso: 3245/2019, plantea por primera vez el reconocimiento de la Fijeza en Plantilla en un supuesto en que un trabajador había aprobado previamente un proceso selectivo para un plaza fija. Se trata de una Doctrina novedosa pero condicionada, como es lógico, a la aprobación del proceso selectivo. Nos dice dicha Sentencia:
"Por último, se recuerda que la figura del trabajador indefinido ni fijo "persigue salvaguardar los principios quedeben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personallaboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición detrabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajadorcontratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimientoprevisto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevéel acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.
Partiendo de ello, debemos pasar a que resolver el debate planteado en suplicación. Esto es, una vez entendidoque a los trabajadores de Aena les son de aplicación aquellos principios, las consecuencias de la calificaciónde relación laboral en fraude de ley, que aquí no se combate, deben ser analizadas desde la superación o no porla parte actora de los procesos de selección, bajo el principio de igualdad, mérito y capacidad, que permitiríaentender que la relación laboral no sería indefinida no fija, que es lo que pretende la parte recurrente, sino fija,tal y como ha decidido la sentencia recurrida, aunque por tras razones.
A la vista de las previsiones del Convenio y de los hechos declarados probados, cabe entender que la actora,en la prestación de servicios que ha mantenido con la demandada, ya ha pasado por un proceso de selección,acorde con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que fue superado, aunque sin obtenerplaza. Siendo ello así, y respondiendo ese proceso al acceso a plaza de la categoría profesional y nivelprofesional que venía ostentando, puede decirse que la demandante ha adquirido la condición de fija en lademandada ya que la figura del indefinido no fijo, como se ha dicho por esta Sala, persigue salvaguardarlos principios que deben observarse en el acceso al empleo público a fin de evitar que el personal laboraltemporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijoen el puesto que venía desempeñando, al margen de aquellos principios, lo que en el caso de la demandanteno sucede ya que esos principios se han respetado al haber participado en una convocatoria externa paracobertura de plazas fijas, de manera que ha sido debidamente valorada, superando el proceso selectivo, sinque el hecho de no haber obtenido plaza obste para tener por cumplidas aquellas exigencias constitucionales."
Se trata de un caso que se ampara en el contenido concreto del Convenio Colectivo de una sociedad mercantil pública. Veremos si el Tribunal Supremo continúa por esta senda vista la posterior Sentencia 1205/2021 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2021, Recurso: 1723/2020 que deniega la Fijeza en Plantilla. En principio, sería necesario haber superado un proceso selectivo para una plaza fija y superar el plazo de 3 años o existir un Fraude de Ley en la contratación.
La Sentencia 89/2022 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2022, Recurso: 3770/2020, prevee que en caso de subrogación de un trabajador indefinido de una subcontrata por la administración, el mismo adquiere la condición de Fijo de Plantilla.
RECOMENDACIONES
Recomendamos reclamar la condición de Indefinido No Fijo por cuatro razones fundamentales:
1. La automaticidad de la que habla el Tribunal Supremo no es una Ley.
2. El criterio del Tribunal Supremo puede cambiar otra vez más, y ahora existir automaticidad, y luego no.
3. Es mayor la seguridad jurídica de tener una Sentencia previa que reconozca la condición de Indefinido No Fijo, que no tenerla el día que se produce el despido. Puede que en esa reclamación no se estime la condición de Indefinido No Fijo por solicitud extemporanea despues de finalizada la relación laboral.
4. La reclamación colectiva es una medida de presión para que se modifique la nueva Ley y se declare a todos los que superen el plazo de 3 años del EBEP como Indefinidos No Fijos. Esta sería la solución realmente automática.
PREGUNTAS Y RESPUESTAS
¿Qué reclamar?
La fijeza en plantilla con los derechos del resto de funcionario con plaza o subsidiariamente la condición de “indefinido no fijo”. En esta petición subsidiaria se trata de diferenciar al trabajador interino irregular del “indefinido no fijo”.
El Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 352/2018, de 2 de abril, dice:
“La figura del indefinido no fijo tiende a alejarse de la interinidad por vacante y a aproximarse hacia la del trabajador fijo, sin perjuicio de que la plaza que ocupe (al margen del reflejo que ello posea en la RPT) deba ser objeto de amortización (previo cumplimiento de los trámites del despido objetivo o colectivo) o de convocatoria (abocando, en su caso, a la extinción indemnizada del contrato).”
¿Hay posibilidades de conseguir la Fijeza en Plantilla?
El Tribunal Supremo no lo admite salvo algún caso muy concreto. La Sentencia antes enunciada dice:
“De este modo, si en algún concreto caso la obtención de la plaza pretendida comportase la transformación del vínculo indefinido no fijo en otro dotado de fijeza habría que rechazarla.
…
Asimismo, aunque no trasciendan al fallo, debe advertirse sobre las importantes cautelas que en fundamentos precedentes hemos incorporado para evitar que por esta vía se alcancen resultados indebidos. La promoción profesional reclamada ha de reconocerse pero solo cuando su consecución se considere posible sin alterar la naturaleza (indefinida no fija) de la relación laboral, lo que requiere un análisis individualizado.”
La reciente Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo núm. 324/2020 de 13 de mayo, o la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo núm. 433/2020 de 11 de junio, entre otras, mantienen el criterio.
Aun así, es posible conseguir la condición de Fijeza en Plantilla si la Administración demandada, es condenada por un Juzgado de lo Social o por un Tribunal Superior de Justicia, y no recurre. Esta situación es habitual, y es una vía indirecta de entrada en la Administración como Fijo en Plantilla. Evidentemente, depende de la decisión de un tercero.
¿Qué es el “indefinido no fijo”?
El “indefinido no fijo” es un término jurídico creado para definir a los trabajadores de las Administraciones Públicas que, sin ser Fijos en Plantilla, ostentan una condición de mayor protección que el interino que está subordinado a un puesto concreto por vacante que al finalizar la misma no tiene derecho a ningún tipo de indemnización. Además, se reconocen otros derechos tal como concluye la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la Sentencia núm. 324/2020 de 13 de mayo:
“De ahí que no veamos inconveniente en admitir que el indefinido no fijo pueda participar en este tipo de concursos, conservando dicha condición en el nuevo destino y sin que el cambio de destino transforme su naturaleza y lo convierta en fijo de pleno Derecho.”
¿Por qué reclamar?
1) La condición de Fijo en Plantilla asegura la estabilidad en empleo sin la necesidad de pasar un proceso selectivo, y la condición de “indefinido no fijo” da protección, al obligar ahora, el Tribunal de Justicia Europeo a la Administración contratante, a indemnizar al finalizar la relación laboral con una indemnización equivalente al despido improcedente. Esta indemnización no procede en el caso de los trabajadores interinos.
La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo núm. 324/2020 de 13 de mayo, dice:
“Digamos asimismo que yerra la sentencia recurrida cuando parifica el régimen extintivo de los contratos indefinidos no fijos (que presuponen la existencia de irregularidades) con el de los de interinidad, pues se trata de supuestos diversos. La STS 252/2018 de 2 abril (Rec. 27/2017) examina la diferencia existente entre ambos colectivos (indefinidos no fijos, interinos); y, tras analizar la evolución que nuestra propia jurisprudencia ha seguido, concluye que…”
2) Presentar reclamaciones masivas de Fijeza en Plantilla o subsidiariamente reclamando la condición de “indefinido no fijo”, es una medida de presión básica para que las diferentes administraciones hagan un reconocimiento directo sin necesidad de celebrar juicios. Por esa razón, es necesaria la acción de todos los afectados. Las Reclamaciones puntuales de unos pocos no van a cambiar nada. Es necesario convencer a todos los compañeros para presentar Reclamaciones de todos los interinos afectados.
¿Por qué reclamar ahora?
El Tribunal de Justicia Europeo en Sentencia de 19 de marzo de 2020 ha dado una mayor protección al trabajador interino irregular al declarar la necesidad de transformar los interinos irregulares en “indefinidos no fijos”, y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente.
¿Cuál es la indemnización del despido improcedente?
Es una indemnización de 45 días de salario con el tope de 42 mensualidades hasta el 12 de febrero de 2012, y de 33 días de salario con el tope de 24 mensualidades desde dicha fecha.
Ejemplo 1: con una antigüedad de 1 de enero de 2001, y un salario mensual de 2.000 euros con prorrata de pagas extras, si el fin de la relación laboral se produce el 1 de enero de 2021, la indemnización es de 48.000 euros.
Ejemplo 2: con una antigüedad de 1 de enero de 2011, y un salario mensual de 2.000 euros con prorrata de pagas extras, si el fin de la relación laboral se produce el 1 de enero de 2021, la indemnización es de 22.800 euros.
Ejemplo 3: con una antigüedad de 1 de enero de 2016, y un salario mensual de 2.000 euros con prorrata de pagas extras, si el fin de la relación laboral se produce el 1 de enero de 2021, la indemnización es de 11.030,14 euros.
¿En qué Jurisdicción reclamar?
Estos procesos es preferible llevarlos en la Jurisdicción Social, por varias razones:
No es necesario Abogado. Se puede presentar la demanda por el propio trabajador.
No es necesario Procurador. Es un gasto inútil.
No es necesario Notario para realizar Poder Notarial para interponer la demanda. Basta con hacer un Poder Apud Acta de forma gratuita en el Juzgado una vez admitida la demanda.
La Jurisdicción Social es gratuita para el trabajador. Por lo tanto, no hay peligro de tener que pagar costas de abogados y procuradores a la otra parte.
La Jurisdicción Social es más sencilla pudiendo incluso acudir el trabajador a defenderse por sí mismo al juicio.
En la Jurisdicción Social se pueden interponer demandas individuales sin aumentar el costo.
NO TIENE NINGÚN SENTIDO RECLAMAR DIRECTAMENTE EN LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. Solo le interesa a la Administración demandada puesto que le facilita la defensa contra los intereses de los interinos. Es habitual que las defensas de la Administración aleguen en juicio que la Jurisdicción Social no es competente, Incompetencia Jurisdiccional, pero la Jurisprudencia es clara a ese respecto en relación con el personal laboral como se puede observar en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo antes enunciadas que versan sobre este tipo de casos.
Uno de ellos sobre personal de Estructura Corporativa de un Organismo Público bajo la condición de "indefinidos no fijos" y eventuales, y el otro sobre una trabajadora con contrato de interinidad para cobertura de vacante vinculada a una Oferta de Empleo Público. El Pleno del Tribunal Supremo en la Sentencia de 11 de junio de 2019, Fundamento de Derecho Segundo, ha cambiado la Doctrina, ya no se aplica la antigua Ley de Procedimiento Laboral, se aplica la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por lo tanto, todas las fases de la contratación del personal laboral competen en favor del orden social.
Respecto al interino nombrado en Fraude de Ley como Funcionario Interino o que supere los 3 años del EBEP puede actuar en la Jurisdicción Social en lo relativo al ámbito laboral. Cierto es que la competencia es controvertida, y depende del Juzgado o Tribunal Superior de Justicia su estimación. Si la Administración no alega incompetencia la competencia jurisdiccional no se discute.
De la misma forma que con la Fijeza en Plantilla, que no es admitida por el Tribunal Supremo, si la Administración no recurre la Sentencia del Juzgado o del Tribunal Superior de Justicia, la competencia queda Firme.
En el peor de los casos (recuerda que es discutible y la gran mayoría de los casos se dirimen en la Jurisdicción Social), se declarará nulo lo actuado, y se podrá retomar en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa sin perder derechos al mantenerse la acción judicial viva con efectos retroactivos a fecha del inicio de la reclamación.
El Tribunal Supremo, Sentencia del 9 de Mayo de 2018, ha resuelto la cuestión (cuestión no pacífica), en un caso de un funcionario interino con nombramiento que reclama en la Jurisdicción Social, y en el Fallo de la Sentencia, se declara la incompetencia de jurisdicción social para el enjuiciamiento y decisión de la cuestión litigiosa y la nulidad de lo actuado desde la fecha de presentación de la demanda, dejando en consecuencia imprejuzgado el fondo de la misma, sin perjuicio del derecho de la parte actora para sostener sus pretensiones ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
Como puedes observar, el derecho a la acción no se pierde. Y todo ello sin costas, Procuradores, Notarios, y gastos superfluos. Teniendo en cuenta que la acción a plantear tiene un componente laboral muy claro, que existe un Fraude de Ley en la contratación como funcionario interino, y que el objetivo es la declaración como personal laboral “indefinido no fijo” para potenciar la presión sobre la Administración para convocar y ejecutar la OPE con las plazas necesarias; la actuación ante la Jurisdicción Social es plenamente congruente.
Durante estos años 2020 y 2021 las Sentencias a este respecto son en su gran mayoría en la Jurisdicción Social. Puedes comprobarlo aquí: CENDOJ
¿Existen antecedentes en la Jurisdicción Social?
Por supuesto, este tipo de solicitudes no son novedosas, al contrario son habituales, nadie con experiencia laboral realiza estas solicitudes directamente en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Otra cuestión es el desconocimiento existente por Letrados no especialistas en la materia. Las Sentencias de las que hacemos mención son todas de la Jurisdicción Social por lo que no existe mejor prueba de cual es la Jurisdicción competente para el personal laboral interino irregular e incluso en los casos que existe un nombramiento irregular como funcionario en Fraude de Ley.
Ejemplos de casos del Despacho de LUENGAS Abogados Laboralistas (www.luengas.legal) de Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco sobre estas cuestiones:
Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco núm.1099/2014.
Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco núm.1495/2014.
Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco núm. 2129/2014.
Como se puede observar en las dos últimas Sentencias recurren los trabajadores puesto que además de reclamar la Fijeza en Plantilla y subsidiariamente la condición de “indefinido no fijo”, solicitan la integración en plantilla al haber sido contratados por una subcontrata que se beneficiaba ilegalmente por existir un Fraude de Ley en la contratación.
En todas se consigue la integración en la plantilla de la Administración y la condición de "indefinido no fijo".
PASOS A SEGUIR
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