ERTE COVID-19

Este apartado va dirigido a trabajador@s que se ven afectados por un ERTE por el COVID-19 visto el contenido del Capítulo II del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, y del resto de normativa relacionada.

EN RELACIÓN CON LOS ERE DE GRANDES EMPRESAS EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO EN SENTENCIA DE 4 DE MAYO DE 2021 HA RATIFICADO EL CRITERIO DE CONSIDERAR NULO EL DESPIDO. LAS EMPRESAS DEBEN READMITIR Y PAGAR LOS SALARIOS DE TRAMITACIÓN.

EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SE HA PRONUNCIADO EN SENTENCIA DEL 26 DE ENERO DE 2021 SOBRE LOS DESPIDOS DURANTE ESTOS ERTE, Y HA DECIDIDO QUE LOS MISMOS SON NULOS, ES DECIR, QUE LA EMPRESA DEBE READMITIR Y PAGAR LOS SALARIOS DESDE LA FECHA DEL DESPIDO HASTA LA FECHA DE LA READMISIÓN.

OTRA SENTENCIA DE 24 DE FEBRERO DE 2021 DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO ABORDA LA CUESTIÓN CON MAYOR PROFUNDIDAD Y DECLARA EL DESPIDO NULO EN VEZ DE IMPROCEDENTE SI HA EXISTIDO UN ERTE PREVIO POR COVID. EL TSJPV NOS HA DADO LA RAZÓN Y JUSTIFICA MUY BIEN LAS RAZONES PARA TOMAR DICHA DECISIÓN POR LO QUE SE ANTOJA MUY DIFICIL QUE SE REVOQUE TAL JURISPRUDENCIA, LA EXCEPCIONALIDAD DE LA SITUACIÓN DEL COVID, OBLIGA A DISPONER LEGISLACIÓN EXCEPCIONAL Y ELLO CONLLEVA QUE SE DEN SOLUCIONES EXCEPCIONALES FUERA DE LA NORMATIVA COMÚN.



APLICACIÓN PRÁCTICA DE ESTAS SENTENCIAS A LOS ERES EN MARCHA EN ARABA/BIZKAIA/GIPUZKOA

Estas Sentencias suponen la inviabilidad de numerosos ERE en marcha presentados por empresas como TUBACEX, AERNNOVA o ITP entre otras muchas. La explicación es muy sencilla.

Las direcciones de estas empresas confiaban en realizar un ERE en condiciones normales con soluciones jurídicas normales, pero han subestimado la legislación excepcional que obliga a soluciones excepcionales. Bajo esta premisa toda la arquitectura de su estrategia estaba supeditada a esas soluciones normales pero sin embargo después de iniciar los ERE y los periodos de consultas el TSJPV ha establecido un criterio jurídico que rompe de plano esa estrategia.

A día de hoy, los despidos efectuados al amparo de un despido simple o un ERE por causas ETOP van a ser considerados nulos salvo que se acredite por la empresa una causalidad totalmente ajena al estado de alarma y sus consecuencias. Es imposible tal justificación vistas las Memorias de los ERE, y menos aún cuando dichas empresas se han acogido a ERTE COVID durante 2020. Morder y sorber a la vez no lo consigue ni las empresas ni sus dueños por mucho que lo deseen.

En la práctica, esta situación bloquea los ERE puesto que ningún Directivo minimamente responsable (excluimos los que quieren cobrar un bonus millonario en 2021 para luego abandonar el barco a su suerte), puede arriesgar y continuar con el ERE tal como están planteados. Es un suicidio de facto para la empresa que ningún accionista serio va a entender.

Me explico, una vez procedido a los despidos, los mismos se van a impugnar ante la Jurisdicción Social, y evidentemente, se va a solicitar la nulidad de los mismos. La Jurisprudencia del TSJPV entiende que son nulos por lo que las Sentencias van a entender que son nulos. Ello supone que son de aplicación dos artículos de la LRJS (113 y 297) que dicen que si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir, y si el empresario interpusiera alguno de los recursos autorizados por la Ley, éste vendrá obligado, mientras dure la tramitación del recurso, a satisfacer al recurrido la misma retribución que venía percibiendo con anterioridad a producirse aquellos hechos.

Es decir, que se arriesga la empresa a un resultado ya determinado, por el cual va a tener que pagar el coste salarial de casi un año por trabajador sin que el mismo trabaje, caso de que sea el TSJPV el que declare nulo el despido. Este sería la opción menos gravosa puesto que si la empresa recurre al Tribunal Supremo los plazos se dilatan a 4 años. Evidentemente, nadie va a asumir un riesgo de tal calibre puesto que en la práctica el costo indemnizatorio si hipoteticamente el Tribunal Supremo da la razón a la empresa podría ser de 48 mensualidades de salario, más la indemnización de 20 días con el tope de 12 mensualidades del despido objetivo. Total 60 mensualidades de indemnización, más las cotizaciones a la Seguridad Social de esos 48 meses. Evidentemente si el Tribunal Supremo confirma la Doctrina acertada del TSJPV además los despedidos volverían a la empresa otra vez, si no lo hubieran hecho antes desde la primera Sentencia.

Persistir en el ERE y no renunciar al mismo es un suicidio empresarial que ningún Abogado especialista en la materia aconsejará, por ello, el único camino que queda es acelerar las salidas pactadas puesto que son las únicas que no pueden ser impugnadas y anuladas. Por eso, las empresas van presionar simulando una posición de fuerza. Queda aguantar, y esperar a ver si se persiste con los EREs o se renuncia a ellos a espera de que cese la aplicación de la legislación excepcional.

 

ERTE COVID-19

1. Los ERTEs son decisión única y exclusiva de la empresa, y que por lo tanto se pueden impugnar. Pedir un ERTE a la empresa siendo trabajador o representante de l@s trabajador@s no es inteligente, y menos aún aceptar el ERTE con acuerdo puesto que no se puede impugnar. Es mejor que la empresa tome la decisión y dejar abiertas las opciones para impugnar tal decisión más adelante una vez vista la evolución de los acontecimientos.

En caso de que la impugnación la realicen los representantes de los trabajadores, el plazo no se interrumpe, por lo que debes contar 20 días desde la notificación de la decisión empresarial.

Recuerda que, a priori, en virtud de la Disposición adicional primera del Real  Decreto-ley  9/2020,  de  27  de  marzo,  los expedientes de regulación de empleo autorizados al amparo de las causas previstas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no podrán extenderse más allá del periodo en que se mantenga la situación extraordinaria derivada del  COVID-19,  entendiéndose, por tanto, que su duración máxima será la del estado de alarma y  sus  posibles prórrogas.


2. Las condiciones económicas de un ERTE suponen pasar a cobrar la prestación de desempleo, es decir el 70% de la media de tu Base de Cotización de los últimos 180 días con un máximo de:

Sin hijos/as                  1.098,09 €

1 hijo/a                         1.254,96 €

2 hijos/as o más         1.411,83 €

Mejor opción es cobrar el 75% de tu Base de Cotización del mes anterior de la Mutua, más el 25% restante hasta el 100% por Mejora Voluntaria de la empresa (en caso de que el Convenio Colectivo lo permita) puesto que estamos en situación de aislamiento por causas médicas y así lo determina el Gobierno en el artículo 5 del Real Decreto Ley 6/2020, de 10 de marzo, y en el artículo 11 del Real Decreto Ley 7/2020, de 12 de marzo.


3. Por el COVID-19 existen dos tipos de ERTE. Los ERTE por fuerza mayor y los ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Los ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción se pueden iniciar en cualquier empresa.

PLAZOS: 5 días máximo para establecer comisión representativa de l@s trabajador@s, solicitud y 7 días máximo para periodo de consultas y para el informe que se puede solicitar (no es obligatorio) por la Autoridad Laboral a la Inspección de Trabajo. Después la empresa comunica su decisión.

Los ERTE por fuerza mayor solo se pueden iniciar en las empresas cuyos negocios estén incluidos en el artículo 10 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, modificado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo de 2020. Solo las actividades que vienen específicamente reflejadas en el Anexo Final y confusamente en el artículo 10.1:

"1. Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio. En cualquier caso, se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en las que se esté desarrollando."

Ejemplo de actividades o establecimientos no incluidos en el Anexo Final pero si incluidos en el artículo 10.1 son los locales y establecimientos comerciales minoristas no incluidos en la excepción, como cualquier tienda de ropa, muebles, etc...


PLAZOS: solicitud y 5 días máximo para el informe que se puede solicitar (no es obligatorio) por la Autoridad Laboral a la Inspección de Trabajo y para la Resolución de la Autoridad Laboral. Después la empresa comunica su decisión.


4. Cuando la empresa te comunique el ERTE firma el recibí de comunicación, a poder ser escribe NO CONFORME, fecha y firma.


5. No digas nada, recoge la comunicación y analiza tranquilamente el ERTE. Tienes tiempo de sobra para realizar la impugnación individual.

En los casos de empresas que solicitan un ERTE por fuerza mayor por el COVID-19 que no están incluidas en la relación del punto anterior se puede impugnar el ERTE sin problemas. Todo ello, durante el tiempo en el que el Gobierno no decrete el cierre de todas la empresas para un aislamiento total de tod@s l@s trabajador@s salvo l@s imprescindibles para los servicios básicos.

En  cambio si las empresas que no están incluidas en la relación anterior, y optan por un ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, hay que analizar la validez del mismo caso por caso.

Finalmente, en los casos de empresas cuya actividad al público queda suspendida por el COVID-19, solo pueden solicitar un ERTE para l@s trabajador@s cara al público. Para el resto de trabajador@s no habría justificación para un ERTE por causa mayor.

Todos los casos deben ser analizados individualmente, y por supuesto debe primar el sentido común. Se debe valorar la diferencia entre las cantidades cobradas del desempleo y la cantidad que se hubiera cobrado sin ERTE. Si la diferencia es pequeña no vale la pena reclamar puesto que el costo de la reclamación sería mayor que la diferencia a cobrar. Evidentemente, si tienes un seguro del hogar que cubre los gastos de reclamaciones laborales puedes realizar la reclamación sin la preocupación del costo de la misma.


6. En caso de querer impugnar el ERTE tienes un plazo de 20 días hábiles para presentar la demanda directamente en el Juzgado.


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